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ASSURA et les doubles titres : l’étonnante pusillanimité de l’OFSP

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Confirmant une décision, du 17 février 2015, du Tribunal arbitral neuchâtelois de l’assurance-maladie, le Tribunal fédéral, par un arrêt du 22 septembre, a rendu justice au Dr Alain Mantegani, médecin neuchâtelois, double spécialiste en médecine interne générale et en médecine et immunologie clinique, qui, pour cette raison, avait été écarté par ASSURA de sa liste des médecins de famille.

Dès 2011, cet assureur s’est en effet mis à exclure de cette liste – pour ses produits BASIS et PharMed – les généralistes ou internistes ayant une autre spécialité sous prétexte qu’ils étaient «juges et parties sur la conduite du traitement». Cette décision, appliquée systématiquement depuis 2012, a touché des milliers de patients – qui ont dû quitter leur médecin ou en revenir au modèle de base plus cher – et des dizaines et dizaines de médecins – qui ont perdu chacun jusqu’à une centaine de patients. Si les mots ont un sens, justice est ainsi rendue à ceux-ci et à ceux-là !

De quoi s’agit-il ?
A côté du régime ordinaire de l’assurance de base, qui garantit l’accès des patients à tous les médecins, la LAMal, en son article 41, al. 4, prévoit que «l’assuré peut, en accord avec l’assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l’assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses»: dans les faits, cette disposition autorise les assureurs à proposer à leurs assurés – toujours dans le cadre de l’assurance obligatoire des soins: il ne s’agit pas d’assurances complémentaires – des produits moins chers qui restreignent la liberté du patient à choisir son médecin. Moyennant une réduction de prime, c’est l’assureur qui propose un produit à prendre ou à laisser.

Le seul critère de sélection retenu ici par la loi fédérale est celui des prestations plus avantageuses du médecin sélectionné. Il n’y en a pas d’autre. Si la loi ne définit pas la notion de «prestations plus avantageuses», ni les critères sur lesquels les assureurs-maladie doivent se fonder pour la conception des produits basés sur l’art. 41, al. 4 LAMal, l’évidence est que cette notion doit être appréciée de façon objective et ne saurait être laissée à l’arbitraire des caisses.

L’OFSP laisse faire
Pourtant l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) a pris le parti de laisser faire et n’a pas assumé ses responsabilités d’autorité de surveillance des caisses selon l’art. 21 LAMal. Répondant le 18 septembre 2013 au courrier de l’AMG du 28 août, publié ciaprès, il concluait: «(…) Nous estimons que la modification des conditions spéciales d’assurance de la caisse-maladie-Basis entrée en vigueur le 1er janvier n’est ni contraire au droit, ni arbitraire et qu’une intervention de l’OFSP dans le sens de votre demande ne reposerait sur aucune base légale». En substance, l’OFSP admet que l’assureur peut choisir des critères d’économicité de manière complètement arbitraire. Méconnaissant les principes constitutionnels de l’égalité de traitement et de l’interdiction de l’arbitraire, l’approche de l’OFSP postule que, vu que l’art. 41, al 4 LAMal permet de déroger à l’obligation de contracter, les assureurs LAMal ont toute liberté de faire ce qui leur plaît.

L’arrêt du Tribunal fédéral
Dans le cas concret du Dr Mantegani, c’est cette évidence juridique qu’ont constatée le Tribunal arbitral de Neuchâtel puis le Tribunal fédéral.
«(…) Que ce soit sous l’angle de l’interdiction de l’arbitraire, principe auquel est tenue la recourante dans l’exercice de ses tâches étatiques (…) ou celui de l’égalité entre concurrents en tant qu’aspect de la liberté économique (…), on constate que le refus de la recourante de reconnaître l’intimé comme médecin de famille dans le cadre du modèle d’assurance correspondant est contraire au droit. (…)

Selon l’art.41 al 4 LAMal, il appartient à l’assureur-maladie obligatoire, pour a forme particulière d’assurance relative au choix limité du fournisseur de prestations, de désigner ceux-ci en fonction de leurs prestations plus avantageuses. La loi prévoit donc un critère de désignation des fournisseurs de prestations pour la forme particulière d’assurance en cause, à savoir les coûts des prestations, qui doivent être plus avantageuses. (…)

(….) Dans la mesure où la désignation des fournisseurs de prestations au sens de l’art. 41, al. 4 LAMal est fondée sur leurs prestations plus avantageuses, l’assureur-maladie doit connaître la pratique des médecins désignés et vérifier le caractère avantageux de leurs prestations. (…)

Il résulte de ce quoi précède qu’au vu des motifs justificatifs donnés par la recourante pour refuser l’intimé comme fournisseur de prestations dans le modèle du médecin de famille à partir du 1er janvier 2012, l’exclusion est entachée d’arbitraire. Elle ne repose pas sur un motif objectif, lié au caractère désavantageux, du point de vue des coûts, des prestations fournies par l’intimé. (…)»

Et maintenant, que faire ?
Est-ce à dire qu’ASSURA va réintégrer automatiquement tous les médecins exclus dans sa liste des médecins de famille, que ceux-ci peuvent exiger d’y être réinscrits et que tous les patients pourront retrouver leur médecin au prix avantageux du modèle alternatif du modèle de famille ? Les choses ne sont malheureusement pas si simples. Selon une étude préliminaire commandée par l’AMG à l’Institut de droit de la santé de l’Université de Neuchâtel (IDS), datant de novembre 2012, les voies d’action du médecin concerné sont le Tribunal arbitral de l’assurance-maladie du canton (art.89 LAMal) – dans ce cas, il n’est pas évident que la décision doive s’appliquer au seul cas en cause ou à tous les médecins – ou l’autorité de surveillance de l’assurance-maladie (art. 21 LAMal), soit l’OFSP, auquel cas sa décision devrait s’appliquer à tous les médecins internistes généralistes ayant un autre titre de spécialisation.

Ramener ASSURA dans le respect du droit
Le plus simple serait qu’ASSURA modifie ses conditions d’assurance et réintègre rapidement, pour le 1er janvier 2016 au plus tard, tous les médecins exclus.

Dans le doute, d’ici là chaque médecin concerné peut écrire à ASSURA (case postale 46, 1052 Le Mont-sur- Lausanne) en demandant sa réintégration dans la liste des médecins de famille.

Ledit médecin peut aussi écrire à l’Office fédéral de la santé publique (Surveillance de l’assurance, Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Berne) en lui demandant de rétablir le droit par rapport à ASSURA et ses deux modèles d’assurance concernés (BASIS et PharMed) en fonction de l’arrêt du Tribunal fédéral du 22 septembre 2015.

Le médecin peut aussi encourager ses patients à écrire dans le même sens comme à demander avant le 30 novembre 2015 de revenir au modèle alternatif avec ses primes réduites.

Chaque médecin pourra adresser une copie de ces courriers à l’AMG et à la FMH, voire au conseiller fédéral Berset: repoussant le 15 août 2014 l’initiative parlementaire Feller, la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national n’a-t-elle pas décidé d’écrire au Conseil fédéral pour l’inviter à suivre de plus près certaines pratiques des assureurs ?

Et si, par impossible, ASSURA et l’OFSP n’entendaient pas la voie du droit et de la raison, il faudrait multiplier les procédures judiciaires avec le soutien de nos organisations professionnelles.

En attendant, bravo et merci, Dr Mantegani !
Paul-Olivier Vallotton