Guide de la déclaration obligatoire au sens de la nouvelle loi sur les épidémies

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Une information de la FMH

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La nouvelle ordonnance du Département fédéral de l’intérieur sur la déclaration d’observations en rapport avec les maladies transmissibles de l’homme (ordonnance du DFI sur la déclaration) est entrée en vigueur le 1er janvier 2016, en même temps que la nouvelle version de la loi sur les épidémies.

Principales nouveautés de l’ordonnance révisée sur la déclaration

Des critères de déclaration clairement définis et des processus de déclaration simplifiés permettent désormais de renforcer la collaboration entre les médecins, les services des médecins cantonaux et l’Office fédéral de la santé publique (OFSP). La nouvelle ordonnance renforce la transparence et permet de savoir plus clairement quelles données doivent être collectées et où elles doivent être transmises.

Pour détecter à temps d’éventuelles flambées épidémiques, les délais de déclaration ou des données à fournir sur les personnes concernées ont été modifiés. Par ailleurs, pour certaines observations, l’enregistrement de l’évolution de la maladie et du traitement a été introduit. Depuis le 1er janvier 2016, les entérobactéries productrices de carbapénèmases et, depuis le 5 mars 2016, les cas de fièvre Zika font l’objet d’une obligation de déclaration.

Voir aussi la page dédiée de l’Office fédéral de la santé publique: Maladies infectieuses à déclaration obligatoire – l’essentiel en bref.

Retraitement des dispositifs médicaux (ODIM): impacts dans les cabinets dentaires et médicaux

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Quoi de neuf pour 2016?
Les coûts du retraitement des DMx
Forum Questions / Réponses

Une présentation de M. Hervé Ney, responsable de la stérilisation centrale aux HUG, mise à la disposition de nos membres (voir aussi cet article).

Signez et faites signer l’initiative de l’AMG «Garantir le secret médical pour tous protège mieux la société»

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Dernière mise à jour: 04.07.2016 à 13h30

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Après l’adoption par le Grand Conseil de la loi 11404 (secret médical vis-à-vis des détenus), l’AMG en appelle aux droits populaires

Lancée le 4 mars 2016, l’initiative a été déposée le 4 juillet munie de plus de 11’400 signatures! Voir le communiqué de l’AMG.

Télécharger l’initiative pour signature | 7 bonnes raisons de signer | Texte: comparaison initiative / loi 11404 | Informations pratiques | Communiqué du 24.02.2016

7 bonnes raisons de signer l’initiative

Vous avez plus de 18 ans et avez le droit de vote sur le plan cantonal à Genève? Voici 7 bonnes raisons de signer l’initiative de l’Association des médecins:

  • Depuis Hippocrate, le secret médical constitue la pierre angulaire de la pratique médicale. Il doit le rester.
  • La nouvelle loi votée de justesse le 4 février 2016 vise un objectif juste, soutenu par l’AMG: renforcer la coopération entre les différents acteurs intervenant en milieu carcéral. Elle se trompe toutefois de cible (suite…)

Certificat médical d’incapacité de travail rétroactif : possible ?

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Les membres de l’AMG demandent fréquemment s’il leur est possible d’établir des certificats d’incapacité de travail rétroactifs en faveur de leurs patients, et quelle est la valeur probante de tels certificats. Il arrive en effet qu’un patient consulte son médecin tardivement et demande un certificat d’incapacité de travail débutant à une date antérieure à la consultation, l’incapacité de travail perdurant encore ou ayant déjà cessé. Dans la majorité des cas, la demande du patient vise à justifier son absence auprès de l’employeur, voire à récupérer une période de vacances gâchées par une maladie ou un accident. Il convient dès lors de replacer l’institution du certificat médical d’incapacité de travail dans son contexte juridique.

Selon l’art. 324a CO, l’employeur est tenu de verser le salaire pour un temps limité lorsque l’employé est empêché de travailler sans sa faute, par exemple en raison d’un problème de santé. Conformément à la règle de l’art. 8 CC, l’employé est tenu d’apporter la preuve de son empêchement non fautif de travailler. En cas de maladie ou d’accident, l’employé aura le plus souvent recours à un certificat médical d’incapacité de travail, soit «un document destiné à prouver l’incapacité de travailleur d’un patient pour des raisons médicales.»1

L’usage veut que le certificat médical d’incapacité de travail se limite aux informations indispensables à ses destinataires, soit l’employeur et/ou l’assureur. Le médecin doit y indiquer les nom et prénom du patient, le début et la fin de l’incapacité de travail, le degré de l’incapacité de travail, si la cause de l’incapacité est une maladie ou un accident, et la date à laquelle le certificat est établi avec signature du médecin. Il n’est pas nécessaire, et même contraire au secret médical de l’art. 321 CP, de mentionner le diagnostic ou d’indiquer le traitement suivi.

Le certificat médical d’incapacité de travail établi par le médecin doit être conforme à la vérité. Le médecin engage en effet sa responsabilité lorsqu’il établit un tel document. S’il atteste de faits contraires à la réalité, par exemple en cas de certificat médical d’incapacité de travail complaisant, le médecin se rend coupable d’une infraction à l’art. 318 CP. L’employeur et /ou l’assureur qui versent le salaire ou des indemnités journalières sur la base d’un tel certificat peuvent agir pénalement contre le médecin, de même que civilement en réparation du dommage ainsi causé2. Le médecin s’expose également à des sanctions déontologiques s’il établit un certificat d’incapacité de travail de complaisance (art. 34 du Code de déontologie de la FMH).

Un certificat médical d’incapacité de travail ne peut pas être établi pour une durée indéterminée3. En pratique il doit être limité à une période de quatre semaines maximum, puis, cas échéant, être renouvelé lors d’une nouvelle consultation.

Le certificat médical d’incapacité de travail ne constitue pas une preuve absolue de l’incapacité. Sa force probante est, comme tout autre moyen de preuve, soumise à la libre appréciation du juge.

La crédibilité d’un certificat médical découle de l’expérience professionnelle de celui qui l’établit. Lorsqu’un certificat médical atteste de faits qui ne relèvent pas de la sphère médicale, sa valeur probante est douteuse. Ainsi, dans les situations de prétendu mobbing, le médecin qui constate dans un certificat médical que l’atmosphère régnant au sein de l’entreprise empêche la poursuite des rapports de travail atteste en réalité d’un élément subjectif basé sur les seules déclarations du patient. Le juge doit en principe écarter un tel certificat médical4.

On ne peut d’emblée écarter un certificat médical rétroactif, mais celui-ci peut toutefois s’avérer problématique. En effet, un médecin ne peut juger que de façon assez limitée si la prétendue incapacité de travail existait déjà avant qu’il examine le patient. Un certificat médical rétroactif doit dans tous les cas contenir les éléments suivants: date du début de l’incapacité de travail, date de l’établissement du certificat médical, et date du premier traitement ou de la première consultation5. La durée de la rétroactivité ne devrait pas excéder quelques jours6, en général 3 à 4 jours, voire tout au plus une semaine selon la pathologie7.

Il convient d’être particulièrement circonspect à l’égard d’un certificat médical rétroactif établi dans les circonstances suivantes :
(a) l’employé se rend chez le médecin après avoir reçu la résiliation de son contrat de travail, et le médecin atteste d’une incapacité de travail rétroactive pouvant affecter la validité ou l’échéance de la résiliation
(b) l’employé attend la veille de l’échéance de son délai de résiliation au cours duquel il a demandé sa réintégration pour produire un certificat médical largement rétroactif8.

L’ampleur des conséquences d’un certificat médical rétroactif peut également justifier de mettre en doute la réalité de l’incapacité de travail alléguée9. La doctrine estime par ailleurs qu’il convient d’admettre avec une grande réserve la rétroactivité de certificats médicaux attestant d’atteintes psychiques, par opposition aux affectations organiques dont on admet qu’elles puissent être découvertes plus tard10.
Prof. Philippe Ducor
Avocat conseil de l’AMG

1 Arrêt du TAF du 1er septembre 2015 n° A-6410/2014, consid. 4.3.4.2.
2 Philippe CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations, 2009, p. 200.
3 Manuel de la Société Suisse des médecins-conseils et médecins d’assurances (SSMC), Incapacité de travail, certificat médical et expertise, 3e éd., 2009.
4 Olivier SUBILIA, Les divers empêchements de travailler, in Panorama du droit du travail, 2009, p. 80
5 Arrêt du TAF du 1er septembre 2015, n° A-6410/2014, consid. 4.3.4.2.
6 Arrêt du TAF du 1er septembre 2015, n° A-6410/2014, consid. 4.3.4.2.
7 Olivier SUBILIA/Jean-Luc DUC, Droit du travail, Lausanne, 2010, p. 591, § 26 Manuel de la Société Suisse des médecins-conseils et médecins d’assurances (SSMC), Incapacité de travail, certificat médical et expertise, 3e éd., 2009.
8 Rémy WYLER/ Boris HEINZER, Droit du travail, 3e éd., 2014, p. 228.
9 Philippe CARUZZO, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations, 2009, p. 201.
10 Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 2015, p. 684.

Quand un travailleur frontalier résidant en France choisit son médecin traitant en Suisse

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Plusieurs médecins nous ont fait part du désir de leurs patients frontaliers de les choisir comme médecin traitant, qui leur présentaient pour ce faire une convention à signer, émanant de la Sécurité sociale française: l’Accord organisant les rapports entre médecins établis dans un autre Etat membre de l’UE/EEE/Suisse/Monaco et l’assurance française (régime général). IIs s’inquiétaient tout naturellement de savoir quelles étaient les implications de ce document, pour eux comme pour leurs patients et s’ils pouvaient le signer sans risques. Comme les réponses aux questions diffèrent selon les interlocuteurs et sont trop incertaines (la situation juridique est encore mouvante), l’AMG ne peut en l’état que recommander aux médecins, sur la base de l’analyse de Mme Deck ci-dessous, la plus grande réserve et de s’en tenir à l’adage: dans le doute, abstiens-toi! (réd.)

Par loi no 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie, la France a prévu la mise en place d’un nouveau parcours de soins coordonné par un médecin traitant librement choisi par l’assuré ou l’ayant droit de 16 ans ou plus. Cette déclaration de choix du médecin traitant est facultative mais assure un remboursement à hauteur de 70% en général au lieu de 30% des frais engagés.

Le médecin traitant est au coeur de la prise en charge. C’est lui qui assure, entre autres, le suivi de ses patients pour l’ensemble des affections dont ils sont atteints et la coordination des soins.

A titre exceptionnel, ce système peut être applicable aux travailleurs frontaliers actifs assurés dans le privé et qui «basculent» dans le régime général français au 1er juin 2015: ils ont la possibilité de désigner un médecin traitant exerçant en Suisse.

Il est important de relever que cette dérogation concerne des consultations courantes: en effet, les cas d’urgence, les cas de soins initiés en Suisse avant le changement et les cas de soins programmés sont régis de façon différente.

Compte tenu de la nouveauté du dispositif mis en place, beaucoup de questions se posent et en particulier, comment ça marche ? En l’état actuel des choses, voici ce que l’on peut dire.

Accord organisant les rapports entre les médecins établis dans un autre Etat membre de l’UE/EEE/ Suisse/Monaco et l’assurance maladie française (régime général)

Pour valider le choix d’un médecin traitant suisse, ce dernier doit signer un protocole d’accord avec la Caisse Primaire d’Assurance Maladie (CPAM) du département de résidence de son patient. Cet accord se fait au cas par cas et le médecin peut refuser d’entrer dans ce système pour un patient donné.

L’accord est conclu pour une durée d’un an à compter de sa signature. Il est renouvelable par tacite reconduction par période d’un an et peut être dénoncé à l’échéance annuelle par l’une ou l’autre partie moyennant un préavis de trois mois par lettre recommandée avec accusé de réception (point 3.2.1 de l’Accord).

En cas d’acceptation et selon les modalités indiquées dans l’accord au point 2.5, le patient règle directement les honoraires au médecin traitant. Ce dernier est rémunéré sur la base des dispositions législatives, réglementaires ou contractuelles applicables dans son pays d’exercice. En d’autres termes et si l’on se réfère à l’Accord (les réponses de la CPAM ayant varié), les fournisseurs de prestations suisses établissent leurs factures sur la base du tarif TARMED. De son côté, l’assuré résidant en France ne peut se faire rembourser que sur la base des tarifs fixés par la législation française à l’aide du formulaire S3125b. On ignore actuellement le délai de remboursement.

Sous réserve d’une prise en charge complémentaire par un assureur privé, force est de constater que le prix à payer par un assuré résidant en France et qui fait le choix d’un médecin traitant suisse est assez conséquent (remboursement des frais de soins en général à hauteur de 70% sur la base des tarifs fixés par la législation française) sans compter la lourdeur administrative (formulaires à remplir). Il est ainsi douteux que beaucoup choisissent cette possibilité, mais du moins en ont-ils le libre choix.

Dans ce contexte et peut-être avant de signer l’Accord, les fournisseurs de prestations suisses ont-ils intérêt à attirer l’attention de leurs patients concernés sur les modalités de remboursement de leurs frais de soins en cas de choix de leur médecin traitant en Suisse.

A titre indicatif et selon les informations en ma possession, seuls deux médecins suisses auraient à ce jour adhéré à ce nouveau dispositif.
Jacqueline Deck, Juriste

Les médecins et le nouveau droit de la protection de l’adulte

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L’AMG organise pour ses membres une séance de présentation du nouveau droit de la protection de l’adulte par M. Thierry Wuarin, président du Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant,

lundi 11 mai 2015 à 19h aux HUG
Auditoire Marcel-Jenny (durée: 90 min. environ)

Le nouveau droit de la protection de l’adulte, entré en vigueur le 1er janvier 2013, s’est substitué au droit de la tutelle lequel, pour l’essentiel, datait de 1907 et reflétait une conception de la société inspirée du 19ème siècle.

Les dispositions légales actuelles (suite…)

Déontologie

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Le compérage c’est interdit !

Réagissant à un cas dénoncé par un journal argovien, la FMH a récemment rappelé que la dichotomie (soit le partage illicite d’honoraires entre le médecin traitant et un de ses confrères) et le compérage (soit une entente entre les auteurs d’une tromperie) étaient strictement interdits par la déontologie médicale.

L’article 36 du Code de déontologie de la FMH prohibe ce type de rémunérations : les médecins n’ont pas le droit de promettre ni d’accepter «de rémunération ni d’autre avantage pour se procurer des patients ou en adresser à d’autres confrères ni pour se voir confier des actes diagnostiques ou thérapeutiques (analyses de laboratoire etc.) ou donner de tels mandats à des tiers». De même l’article 83 Collusion de la loi genevoise sur la santé (K 1 03) précise: «Les ententes entre professionnels de la santé en vue d’obtenir un avantage financier sont interdites».

Pour la FMH et pour ses membres adresser un patient à un spécialiste ou à un hôpital est une décision qui se prend exclusivement en fonction de critères qualitatifs et qui ne doit en aucun cas dépendre d’avantages financiers. Il est inadmissible de verser d’éventuels avantages en contrepartie de transfert de patients.

Une éventuelle violation de cette disposition par un membre de la FMH peut être examinée tant par les commissions de déontologie des sociétés de base (première instance) que par la Commission de déontologie de la FMH en seconde instance). Jusqu’ici cette dernière n’a enregistré aucun cas de rémunération lié au transfert de patients à un confrère.
Paul-Olivier Vallotton

Le médecin, l’enfant et ses parents

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Les médecins pédiatres, pédopsychiatres, généralistes internistes et autres spécialistes sont fréquemment amenés à traiter des patients mineurs, qu’il s’agisse d’enfants ou d’adolescents.

Lors de toute relation thérapeutique, le médecin doit respecter les règles visant à protéger la personnalité du patient et à renforcer la relation de confiance entre le médecin et le patient. Le médecin doit en particulier recueillir le consentement éclairé du patient pour tout acte médical, lui donner accès à son dossier médical et lui assurer en tout temps la confidentialité découlant du secret médical.

Lorsque le patient est mineur, l’application de ces règles pose des difficultés particulières. Le médecin doit en particulier connaître les droits que le mineur peut exercer seul, et ceux qui requièrent l’intervention de ses parents. L’attribution conjointe ou séparée de l’autorité parentale doit également être prise en compte.

Le but du présent article est de fournir au médecin des recommandations quant à l’attitude à adopter au quotidien envers les patients mineurs et leurs parents, dans le respect des prescriptions légales.

1. Notions juridiques utiles

1.1 Majorité – minorité
En droit suisse, la majorité est fixée à 18 ans révolus. Elle donne droit à l’exercice des droits civils, c’est-à-dire à la capacité d’acquérir et de s’obliger.

Avant l’âge de la majorité, la personne mineure a certes la jouissance des droits civils, mais elle est privée de l’exercice des droits civils (art. 17 CC). Lorsqu’elle est capable de discernement, la personne mineure peut toutefois exercer de manière autonome ses droits strictement personnels (art. 19c, al 1 CC). Ces droits sont intimement liés à la personnalité et il est apparu approprié au législateur qu’ils puissent être exercés personnellement par toute personne capable de discernement, y compris mineure. De nombreuses prérogatives du patient sont des droits strictement personnels, en particulier le droit de consentir à l’acte médical, le droit d’accéder au dossier médical et le droit de lever le secret médical.

1.2 Représentant légal
Le pouvoir de représenter une personne mineure appartient à son représentant légal. Les père et mère sont, dans la limite de leur autorité parentale, les représentants légaux de leurs enfants mineurs (art. 304, al. 1 CC)1.

1.3 Autorité parentale
Selon les circonstances, l’autorité parentale peut être conjointe (c’est-à-dire exercée en commun par les deux parents), ou attribuée à un seul des parents.

Le but de l’institution de l’autorité parentale étant de servir le bien de l’enfant, les parents exercent en principe l’autorité parentale conjointement sur leur enfant mineur. Le statut marital des parents – mariés, séparés de corps, divorcés ou non mariés – n’est pas déterminant pour cette question.

L’autorité parentale peut toutefois n’être attribuée qu’à un seul des parents lorsque le bien de l’enfant le commande. Cela peut être le cas notamment en cas de divorce, ou lorsque des parents non mariés n’ont pas déclaré leur volonté d’exercer l’autorité parentale de façon conjointe.

En conséquence, l’enfant mineur incapable de discernement sous autorité parentale peut avoir deux représentants légaux en cas d’autorité parentale conjointe, ce qui sera la situation la plus fréquente, ou un seul représentant légal en cas d’autorité parentale séparée.

1.4 Capacité de discernement
La capacité de discernement comprend (i) la faculté de comprendre et d’apprécier correctement la situation (aptitude cognitive) et (ii) l’aptitude à agir en fonction de sa volonté (aptitude volitive). À défaut de remplir ces deux conditions cumulatives, le mineur est considéré comme incapable de discernement.

Le droit suisse ne fixe pas de limite d’âge à partir duquel le mineur est censé avoir la capacité de discernement. On admet toutefois que, entre 12 et 16 ans, la capacité de discernement doit être progressivement admise en fonction du développement individuel de l’enfant, de la nature des soins considérés et des autres circonstances d’espèce.

En pratique, il est important pour le médecin de déterminer si son patient mineur dispose ou non de la capacité de discernement en relation avec l’acte considéré. En effet, l’attitude qu’il adoptera envers les parents du patient mineur dépendra de la réponse à cette question.

2. Mineur capable de discernement

En matière médicale, la situation du mineur capable de discernement est très proche de celle d’un patient adulte: il est seul habilité à exercer ses droits strictement personnels.

Le mineur capable de discernement exerce dès lors seul son droit à consentir à l’acte médical, sans que ses parents ne puissent interférer dans sa décision. Il a seul accès à son dossier médical, le médecin étant tenu au secret médical à l’égard des parents2. Enfin, le mineur capable de discernement est seul habilité à délier le médecin du secret médical, que ce soit à l’égard de tiers ou à l’égard de ses parents.

3. Mineur incapable de discernement

Selon l’art. 18 CC, les actes du mineur incapable de discernement n’ont aucun effet juridique. Cela vaut également pour les droits strictement personnels, dont font partie de nombreuses décisions en matière médicale.

Les père et mère sont ainsi, dans la limite de leur autorité parentale, les représentants légaux de leurs enfants mineurs incapables de discernement (art. 304, al. 1 CC). Il convient dès lors de déterminer le rôle et les prérogatives des parents selon qu’ils exercent l’autorité parentale conjointement ou de façon séparée. Cette question sera successivement examinée pour les décisions en matière médicale suivantes, lorsqu’elles doivent être exercées pour le compte d’un enfant mineur incapable de discernement: consentement éclairé à l’acte médical, accès au dossier médical et levée du secret médical.

3.1 Consentement éclairé
Le médecin doit recueillir le consentement éclairé relatif à un acte médical pratiqué sur un mineur incapable de discernement auprès de son représentant légal. De nos jours, le pouvoir de représentation du représentant légal en matière de consentement éclairé ne signifie pas que la personne incapable de discernement n’est pas impliquée. Il convient en effet d’associer autant que possible la personne incapable de discernement à toute prise de décision la concernant.

3.1.1 Autorité parentale conjointe
Lorsque les parents exercent l’autorité parentale en commun, ils sont à l’égard des tiers les représentants légaux de l’enfant mineur incapable de discernement. Il leur appartient ainsi de consentir à tout acte médical sur l’enfant, tout en tenant compte autant que possible de son avis.

Les tiers de bonne foi – en particulier le médecin – peuvent présumer que lorsque les parents détiennent l’autorité parentale en commun, chaque parent agit avec le consentement de l’autre. Dès lors, le consentement à l’acte médical donné par l’un des parents sera censé avoir été donné avec l’accord de l’autre parent. Cette présomption légale n’est à l’évidence pas applicable en cas de désaccord patent entre les parents, par exemple parce qu’ils sont actuellement en procédure de divorce ou pour tout autre motif reconnaissable par le médecin. Par ailleurs, la présomption légale ne vaut pas davantage pour des actes graves ou inhabituels. Elle ne s’applique notamment pas pour une intervention chirurgicale non urgente, ni pour une intervention inhabituelle telle la participation d’un enfant incapable de discernement à un projet de recherche sur l’être humain.

Lorsque la présomption légale n’est pas applicable, pour quelque raison que ce soit, le médecin est tenu de recueillir le consentement éclairé des deux parents de l’enfant incapable de discernement. S’ils ne parviennent pas à s’entendre, il appartient alors à l’autorité de protection de l’enfant de prendre les mesures nécessaires pour protéger l’enfant, en particulier de consentir à un acte médical nécessaire.

3.1.2 Autorité parentale séparée
Dans certaines circonstances, l’autorité parentale peut n’être attribuée qu’à un seul des parents (ci-dessus 1.3). Conformément au principe selon lequel l’autorité parentale doit servir le bien de l’enfant, l’autorité parentale séparée n’est prévue que lorsque le bien de l’enfant le commande.

Dans cette hypothèse, le consentement éclairé à l’acte médical pratiqué sur l’enfant mineur incapable de discernement doit être donné par le parent détenteur de l’autorité parentale, lequel doit tenir compte autant que possible de l’avis de l’enfant. L’autre parent n’a aucun droit en relation avec le consentement éclairé au traitement médical de son enfant, sous réserve de son droit d’être informé (ci-dessous 3.2.2).

3.2 Accès au dossier médical
Pour pouvoir consentir ou s’opposer valablement à un acte médical, le patient doit avoir pleinement connaissance des éléments qui conduiront à sa prise de décision, en particulier le genre et les risques du traitement envisagé. On parle de consentement éclairé. Les renseignements sur l’état de santé du patient sont pour l’essentiel consignés dans son dossier médical. L’accès à ce document constitue dès lors une source d’information, complémentaire au dialogue indispensable avec le médecin, permettant au patient de donner son consentement éclairé à l’acte médical.

Le dossier médical constitue un fichier au sens du droit de la protection des données, contenant des données sensibles. L’accès au dossier doit être garanti au patient, lequel est habilité à consulter son dossier sans avoir à justifier d’un intérêt quelconque.

Le représentant légal d’un mineur incapable de discernement peut avoir accès au dossier médical afin de sauvegarder les intérêts du mineur. Conformément au principe de la proportionnalité, seules les données nécessaires à la défense des intérêts du patient seront accessibles au représentant légal.

3.2.1 Autorité parentale conjointe
Lorsque les parents exercent l’autorité parentale en commun, ils sont, à l’égard des tiers, les représentants légaux de leur enfant mineur incapable de discernement.

À notre sens, l’accès au dossier médical doit être accordé à chacun des parents codétenteurs de l’autorité parentale, même s’ils sont en conflit. En effet, les deux parents doivent avoir un droit à l’information au moins équivalent à celui dont bénéficie le parent qui n’est pas détenteur en cas d’autorité parentale séparée. Or, ce dernier peut recueillir des informations de nature médicale auprès du médecin (ci-dessous 3.2.2). Conformément à l’adage «qui peut le plus peut le moins», il paraît logique que les parents codétenteurs de l’autorité parentale aient un accès équivalent au dossier médical de leur enfant mineur incapable de discernement.

3.2.2 Autorité parentale séparée
Lorsqu’un seul des parents exerce l’autorité parentale, il est le seul représentant légal de l’enfant. L’accès au dossier médical doit ainsi lui être accordé à ce titre.

Le parent qui ne détient par l’autorité parentale n’est toutefois pas démuni. Selon l’art. 275a, al. 2 CC, il peut, tout comme le détenteur de l’autorité parentale, recueillir auprès de tiers qui participent à la prise en charge de l’enfant, notamment auprès du médecin, des renseignements sur son état et son développement. Selon la doctrine, ce droit à l’information est aussi large que celui du parent détenteur de l’autorité parentale. Le parent qui ne détient par l’autorité parentale aura dès lors accès au dossier médical dans la même mesure que le parent détenteur de l’autorité parentale.

L’art. 275a, al. 2 CC en faveur du parent non détenteur de l’autorité parentale entre clairement en conflit avec le secret médical. L’art. 275a, al. 2 CC prime toutefois sur l’art. 321 CP lorsque l’enfant mineur est incapable de discernement, et le parent qui n’est pas détenteur de l’autorité parentale a ainsi accès aux informations médicales en dépit du secret médical.

3.3 Droit de lever le secret médical
Dans l’exercice de son activité professionnelle, le médecin est tenu au secret médical à l’égard de tous ses patients, y compris les mineurs incapables de discernement. Le secret médical est protégé, directement ou indirectement, par de nombreuses normes légales.

La violation du secret médical est sanctionnée pénalement, en particulier par l’art. 321 CP. La divulgation n’est toutefois pas punissable si elle a été autorisée par l’autorité supérieure ou de surveillance, ou par l’intéressé. On parle alors de levée du secret médical.

Le patient est le maître et le bénéficiaire du secret médical. Par son accord, il autorise le médecin à divulguer le secret, sans toutefois que ce dernier soit obligé de le faire. La levée du secret doit porter sur des informations déterminées, en vue d’une divulgation à une personne particulière, et dans un but particulier. Si le médecin décide de s’exprimer, il doit le faire en respectant le principe de proportionnalité.

Le consentement à la divulgation de données personnelles, dont la levée du secret médical est un exemple, est un droit strictement personnel sujet à représentation. Le représentant légal d’un mineur incapable de discernement est ainsi habilité à exercer ce droit pour le compte de l’intéressé. Il ne déliera toutefois le médecin que si cette communication sert l’intérêt de l’incapable de discernement.

3.3.1 Autorité parentale conjointe

Les parents qui exercent l’autorité parentale en commun sont habilités à délier le médecin de son secret médical. Conformément à la présomption légale de l’art. 304, al. 2 CC, le parent qui délie le médecin est présumé agir avec le consentement de l’autre parent détenteur de l’autorité parentale conjointe. En cas de mésentente patente entre les parents, ou lorsque la levée du secret médical revêt une importance particulière en raison de la nature des faits à divulguer, la présomption de l’art. 304, al. 2 CC ne s’applique toutefois pas. Le médecin devra alors obtenir la levée du secret des deux parents détenteurs de l’autorité parentale.

3.3.2 Autorité parentale séparée
Il appartient au parent détenteur exclusif de l’autorité parentale de délier le médecin de son secret médical concernant le mineur incapable de discernement.

4. Conclusion

Le médecin confronté à un patient mineur doit en premier lieu déterminer si ce dernier est capable de discernement.

En effet, un patient mineur capable de discernement doit être considéré de la même manière qu’un patient majeur pour les questions médicales, telles le consentement éclairé, l’accès au dossier et la levée du secret médical. A l’instar d’un adulte, le patient mineur capable de discernement décide seul de ces questions, sans la participation ni l’information de ses parents.

Si le patient mineur est incapable de discernement, son ou ses parent(s) détenteur(s) de l’autorité parentale est (sont) habilité(s) à agir à sa place pour les questions médicales mentionnées ci-dessus. Il convient dès lors de se renseigner si celle-ci est exercée en commun par les parents, ou par un seul d’entre eux. En cas d’autorité parentale conjointe, un parent est présumé agir avec le consentement de l’autre parent, sauf s’il ressort des circonstances que tel n’est possiblement pas le cas. En cas d’autorité parentale séparée, le parent détenteur de l’autorité parentale est seul habilité à représenter le mineur incapable de discernement en matière de consentement éclairé, d’accès au dossier et de levée du secret médical. Le parent non détenteur de l’autorité parentale est toutefois habilité à recueillir des informations de nature médicale auprès du médecin. Selon la doctrine, ce droit à l’information est aussi étendu que celui du parent détenteur de l’autorité parentale.
Prof. Philippe Ducor
Avocat conseil de l’AMG

 1 La situation des personnes mineures qui ne sont pas sous autorité parentale et doivent être pourvues d’un tuteur ne sera pas traitée dans le cadre du présent article.
2 Ce point est important dans certaines situations, telle la prescription de contraceptifs ou l’interruption de grossesse chez la femme mineure, certains traitements psychiatriques ou l’envoi au domicile familial de
rapports médicaux, voire de factures.

Conservation du dossier médical : documents originaux ou sous forme électronique ?

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Tout médecin doit tenir un dossier complet pour chaque patient (art. 52, al. 1 LS (1). Ce dossier doit comprendre l’ensemble des pièces concernant le patient, notamment l’anamnèse, le résultat de l’examen clinique et des analyses effectuées, l’évaluation de la situation du patient, les soins proposés et ceux effectivement prodigués, avec l’indication de l’auteur et de la date de chaque inscription (art. 53 LS).

Le médecin peut également tenir le dossier du patient sous une forme informatisée en lieu et place du dossier papier, pour autant que toute adjonction, suppression ou autre modification reste décelable et que l’on puisse identifier son auteur et sa date (art. 54 LS). Le patient a quant à lui accès à l’ensemble de son dossier sous forme papier ou électronique, peut le consulter et en obtenir copie (art. 55, al. 1 LS). Ce droit d’accès ne s’étend toutefois pas aux informations concernant d’autres personnes et couvertes par le secret professionnel, ni aux notes personnelles du médecin (art. 55, al. 2 LS).

Le médecin est tenu de conserver le dossier médical pendant au moins dix ans suivant la dernière consultation du patient, mais au maximum vingt ans, à moins qu’un intérêt prépondérant pour la santé du patient ou pour la santé publique ne s’y oppose (art. 57, al. 1 et 2 LS). Il faut voir dans cette réglementation un souci d’équilibre entre, d’une part, la nécessité de disposer des informations médicales relatives au patient pendant le temps nécessaire à sa prise en charge et, d’autre part, le principe de proportionnalité régissant le droit de la protection des données. L’obligation légale de conserver le dossier pendant dix ans correspond d’ailleurs au délai de prescription absolu des actions civiles, pénales et administratives auxquelles le médecin est potentiellement exposé (2).

Lorsque le médecin cesse son activité, il en informe ses patients. A leur demande, il leur remet leur dossier ou le transmet au professionnel de la santé qu’ils ont désigné. Sans réponse de leur part, le médecin remet le dossier à son successeur uniquement pour archivage, sans que ce dernier n’y ait accès (art. 58, al. 1 et 4 LS). A défaut de successeur, les dossiers médicaux sont soigneusement archivés par le médecin ou remis à l’AMG. Le médecin informe la Direction générale de la santé du sort des dossiers (art. 58, al. 1 LS).

L’obligation du médecin de conserver le dossier médical sert en premier lieu l’intérêt du patient à disposer des données médicales le concernant et à pouvoir changer de médecin sans risquer une perte d’information. La conservation du dossier peut également servir l’intérêt du médecin en cas de conflit avec le patient concernant le traitement prodigué et/ou le suivi médical. En effet, les pièces du dossier médical constituent souvent des moyens de preuve utiles à la défense du médecin, que ce soit à propos du respect des règles de l’art médical, du consentement éclairé du patient ou de la levée du secret médical.

En cas de conflit en matière de responsabilité médicale entre le médecin et le patient, il appartient au lésé – le patient – d’établir la violation des règles de l’art médical par le médecin (3). Lorsque ce dernier a mené le traitement selon les règles de l’art médical et que son dossier est bien tenu, le patient ne sera pas en mesure de prouver son fait. Le dossier est alors un allié précieux du médecin. Lorsque le conflit porte sur l’existence du consentement éclairé (art. 46, al. 1 LS) ou de la levée du secret médical par le patient (art. 88, al. 1 LS), il appartient au médecin de prouver qu’il a renseigné son patient et obtenu son consentement éclairé, respectivement que le patient l’a délié de son secret médical. Il est donc important que le médecin mentionne ces faits justificatifs dans le dossier médical. Selon les circonstances, en particulier en cas de difficultés pressenties ou prévisibles, il est approprié d’obtenir un document signé de la main du patient confirmant son consentement au traitement ou la levée du secret, qui sera ensuite intégré au dossier médical.

Une copie du dossier, du consentement éclairé ou de la levée du secret médical est généralement considérée suffisante à établir un fait, que la copie soit sous forme papier ou électronique. La production de la copie d’un document comme moyen de preuve est en effet admise en droit de procédure (art. 180, al. 1, 1ère phrase CPC). Le juge ou la partie adverse sont toutefois habilités à exiger la production de l’original ou d’une copie certifiée conforme, s’il y a des raisons fondées de douter de l’authenticité du document (art. 180, al. 1, 2e phrase CPC). Dans cette hypothèse, le médecin qui n’aurait conservé qu’une copie papier ou électronique du document pertinent pourrait ne pas être en mesure d’établir l’authenticité du document produit, ce qui pourrait jouer contre lui au moment de l’appréciation des preuves. En considération de ce qui précède, les médecins sont encouragés à conserver pendant au moins dix ans les originaux des dossiers médicaux (s’ils existent sous forme papier), des formulaires de consentement éclairé ou de levée du secret médical.
Prof. Philippe Ducor, Avocat-conseil de l’AMG

(1) Loi genevoise sur la santé (LS) [RS/GE K 1 03].
(2) Art. 60 et 127 CO art. 97, al. 1, let. c CP art. 46,al. 3 LPMéd..
(3) ATF 108 Ib 411 Arrêt du TF du 9 février 2007 4C.366/2006.

 

Secret médical : des soutiens à la raison (Editorial de La lettre de l’AMG de mai 2014)

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En reprenant, dans le Bulletin des médecins suisses (BMS-2014;95:18), l’éditorial de La lettre de l’AMG du mois d’avril, Le secret médical est intangible, le président de la FMH, Jürg Schlup, souligne expressément que «la FMH apporte son soutien aux médecins genevois dans leur engagement contre toute atteinte au secret médical». Mais les soutiens dépassent largement les milieux médicaux et proviennent de toutes les professions concernées par le secret professionnel, d’ici et d’ailleurs.
Lisez ci-dessous l’excellent Point de vue de mon prédécesseur, Pierre- Alain Schneider, qui est paru dans la Revue médicale suisse (RMS du 23 avril 2014). Lisez en pages 3 et suivantes l’article charpenté de notre avocat conseil et confrère, le professeur Philippe Ducor. Vous le constaterez : si la défense du secret professionnel n’est pas l’affaire des seuls médecins, c’est qu’elle est affaire de raison, qui franchit toutes les frontières. Reste à la faire entendre à nos autorités par une position ferme et constructive de l’AMG.
Michel Matter

Accès à La lettre de l’AMG mai 2014